EL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN DE LAS FARMACIAS. LAS OPINIONES DE LOS INSPECTORES NO GOZAN DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD.

Apenas ha tenido eco la relevante Sentencia   de 11 de Febrero de 2.013, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sede de Granada, en la que se corrige severamente lo que viene siendo una practica común de la Administración Inspectora de la Junta de Andalucía.

En efecto, no son infrecuentes las Actas de Inspección de farmacia  en las que se pre-constituyen pruebas que terminan por ser las que justifican la imposición de sanciones. Muchas veces de cuantías muy importantes.  En esas Actas además de constatarse datos mas o menos objetivables, se introducen apreciaciones puramente subjetivas, que carecen de otro soporte real mas allá de la mera apreciación de los Inspectores que suscriben dichos documentos. La inercia de los procedimientos administrativos ha  propiciado en innumerables ocasiones que con ocasión de esas manifestaciones, se impongan rigurosas sanciones al titular del establecimiento.

Me refiero por ejemplo a los comentarios vertidos por los inspectores,  relativos a la existencia de medicamentos caducados “destinados a la venta”, o sobre existencia de materias primas  no debidamente etiquetadas “para la elaboración de formulas” o los desfases entre el stock de la farmacia, las compras de medicamentos y  las recetas que presumen  “una actividad de comercio al por mayor o exportación”. En suma, afirmaciones todas ellas que obedecen a la intencionalidad de la Inspección de interpretar los hechos, en función de una voluntad previa de encontrar una conducta irregular o reprochable.

Pues bien, la mencionada Sentencia  contiene una clara corrección a esa práctica y anula la gravísima sanción impuesta al farmacéutico en cuestión. Es verdaderamente interesante su contenido, llegando  a calificar de juicio apodíctico las apreciaciones de la Administración.

“A razón de tales hechos la Administración no refleja en su descripción las circunstancias de hecho que permiten alcanzar la conclusión de que los referidos envases se encontraban en disposición de ser vendidos. Tal concepto de encontrarse en disposición de venta contiene un elemento intencional que debe acreditarse mediante elementos indiciarios que permitan afirmar la existencia de tal intención. Sin embargo no consta en el expediente ninguno de los elementos de juicio que hubieran permitido alcanzar tal conclusión de manera que la mención reflejada en el acta de que los medicamentos se encontraban dispuestos para la venta se convierte en un juicio apodíctico que, coincidiendo con el elemento del tipo de injusto sitúa a la recurrente en situación de indefensión y vulnera la presunción de inocencia ante la inadecuada motivación de la resolución sancionadora. Ello resulta particularmente relevante en cuanto que solicitándose la declaración de los funcionarios en vía administrativa a fin de acreditar las circunstancias fácticas en que se encontraban los medicamentos (ubicación exacta en estantería, mostrador o armarios separados) y que condujeron a los funcionarios a reflejar la indicada conclusión en el acta, tal diligencia resultó denegada.”

La conclusión es demoledora. La sanción ha de ser anulada por cuanto que la Administración que indudablemente tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción,  no ha acreditado las circunstancias de hecho que permiten afirmar la existencia de la infracción, sustituyendo la carga probatoria de tales hechos por la afirmaciones infundadas,  empleando los mismos términos contemplados en el tipo infractor, de que los medicamentos ese encontraban "dispuestos para la venta" y por tanto concurría la infracción de que se trata.

LA TITULARIDAD / PROPIEDAD DE LA OFICINA DE FARMACIA. SOCIEDADES PROFESIONALES.

La Oficina  de Farmacia, a tenor de la legislación actual,  solo puede ser propiedad de farmacéutico titulado, ya sea en exclusiva o en copropiedad con otro profesional farmacéutico. ( Cfr. art. 1 Ley 16/97).

En las sucesivas ocasiones en las que se ha planteado la posibilidad  de compatibilizar ese régimen  con distintas alternativas,   ha surgido “espontáneamente”  una oposición a cualquier modificación,  en supuesta defensa de los intereses de los  profesionales.

Así ocurrió por ejemplo con la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007  que excluyó expresamente de su régimen de aplicación a  las Oficinas de Farmacia,  según se estableció en la disposición adicional  sexta. En la práctica, como expresa la instrucción 1/2008 del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña  relativa   a la  aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de  sociedades  profesionales, “no pueden ser titulares de oficinas de farmacia ni tampoco se puede  autorizar la transmisión de la autorización sanitaria de una oficina de farmacia a favor de una sociedad profesional.”

Siempre he considerado  que la regulación jurídica de una determinada realidad debe acercarse al fenómeno del que se trate  como un traje a medida, que se acomode sin encorsetar, permitiendo desarrollar todas sus potencialidades, sin exclusión alguna. Por eso ante la realidad de lo que constituye un establecimiento farmacéutico no puede entenderse – desde mi punto de vista-  que se imponga al profesional personalmente,  el diversísimo abanico de responsabilidades que en todos los terrenos  lleva consigo la explotación de un establecimiento mercantil. Me refiero lógicamente a los aspectos laborales, fiscales, patrimoniales, civiles, administrativos  etc…  Porque cuando hablamos de responsabilidad personal  en todas esas áreas, se está  vinculando con ella no solo al profesional, sino a toda su familia. Todo su patrimonio. Todo su pasado y, en suma, todo su futuro.

Es decir justamente lo contrario que en el ámbito de cualquier otra actividad, parecería lógico o prudente. Nadie  con  una mínima experiencia, aconsejaría  a ningún emprendedor promover una actividad  profesional o empresarial, en la que se confundiese su patrimonio personal con el profesional. En  la que las obligaciones que le incumbiesen como empleador de 2 o 10 trabajadores se trasladasen a su ámbito familiar. En la que las responsabilidades asumidas de todo orden, como las relacionadas, se confundieran con las familiares. Nadie lo haría.

Al farmacéutico  en cambio, se le impide, enarbolando la bandera de la defensa de la profesión,  desplegar su actividad profesional acomodándola  a la realidad del establecimiento de su propiedad. Se le prohíbe adaptar su negocio, su actividad profesional, repito, a la realidad. No es lo mismo una  pequeña farmacia explotada familiarmente, que un establecimiento en que se empleen 10 o 20 personas y que al tiempo se presten otros servicios complementarios.

Paralelamente asistimos a distintos fenómenos  que provocan verdadera perplejidad. Los Colegios Profesionales que  sistemáticamente se opusieron a que los profesionales farmacéuticos pudieran girar bajo el paraguas de sociedades mercantiles en su actividad profesional, encuentran ahora en estas sociedades mercantiles, un indudable interés por  razones de tipo económico, jurídico y fiscal  pues  "no tienen coste para el colegio, todo lo contrario"[1],  para prestar determinados  servicios que antes  ofrecía directamente. O qué decir de las veladas actuaciones de determinadas distribuidoras para hacerse subrepticiamente con  el control de establecimientos,  que se han visto abocados  a procesos concursales… 

Lamentablemente  ha sido ahora, cuando las circunstancias  económicas han puesto de relieve las situaciones “patológicas” de la actividad profesional- farmacéutica,   cuando mas se echa en falta no haber ofrecido, desde la profesión, otras alternativas que la titularidad individual del establecimiento.   Y es que el riesgo de insolvencias en las oficinas de  farmacia no es algo extraño hoy día. De la misma manera que no lo son las desproporcionadas sanciones que desde las distintas Consejerías pueden imponerse al profesional. Situaciones ambas, que  lamentablemente arrastran en muchos casos no solo a la inviabilidad de la explotación de la farmacia, sino a  la ruina familiar del profesional.

La ley de Servicios Profesionales, a  la que me referiré en otra ocasión, brinda una nueva oportunidad. Todo indica que será desaprovechada.

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[1] Garcia  Romero, Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en relación con la Sociedad Servicios 31 promovida por dicho Colegio.

TRASLADO FORZOSO. DE LA EXCEPCION A LA REGLA.

Llega a mis manos una resolución de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que paso a comentaros. A mi modo de ver, por sus consecuencias es particularmente relevante.

El supuesto es bien sencillo. Tras el fallecimiento del titular farmacéutico, sus herederos dispusieron  poner a la venta  el establecimiento  en el plazo legal de  2 años (Art. 40 de la Ley de Farmacia Andaluza). Sin  embargo –por voluntad propia, que no se condicionaba por ningún impedimento externo- la venta se hacía tan solo de la autorización. Es decir sin ningún activo material vinculado. Por supuesto sin el local.

El comprador entonces, al tiempo que convino la adquisición de la farmacia, dispuso promover un traslado, y lo planteó como traslado forzoso, por entender que no teniendo la capacidad y/o posibilidad de adquirir el local donde giraba, podía legítimamente  acogerse a la prerrogativa prevista en el Art. 44  de la Ley de Farmacia de Andalucía.

No es preciso recordar que las exigencias que prevé nuestra legislación para autorizar el traslado, se contienen en el Art.  2,  que autoriza esos traslados cuando  se produce la pérdida de la disponibilidad jurídica o física del local por causas no imputables a quien es titular de la oficina de farmacia, comportando el cambio definitivo de los locales. Los supuestos clásicos son la ruina, la expropiación, el cambio de uso del local por razones urbanísticas,  la extinción del arrendamiento por motivos no imputables al inquilino etc...

En todos ellos debe concurrir la ausencia de voluntariedad en el titular del local que aleje cualquier sombra de posible fraude en la motivación del traslado.

No debe olvidarse que en los supuestos de traslado forzoso se dispensa de la exigencia prevista en la misma ley (Art.  42  ) de permanecer durante al menos tres años en el mismo emplazamiento, una vez adquirida la farmacia.

Pues bien la Sentencia comentada justifica la concesión del traslado  FORZOSO a quien adquirió voluntariamente el establecimiento en esas circunstancias (sin el local). De esa manera podemos concluir que para acogerse a esa prerrogativa, es decir a la posibilidad de TRASLADAR UNA OFICINA DE FARMACIA, SIMULTANEAMENTE A SU ADQUISICIÓN,  basta la alegación de que el vendedor del establecimiento no quiere poner en venta o en alquiler el local.

La Sentencia hoy firme, refrenda por lo demás sendas resoluciones de la Delegación y la Consejería de Salud.

En definitiva. Convertimos en regla general lo que sería una excepción. Es la consagración de la derogación del plazo obligatorio de permanencia de 3 años en el emplazamiento para que se pueda optar a un traslado.  No nos llamemos a engaño. 

LOS LÍMITES EN LA INSPECCIÓN DE FARMACIA.

A partir de la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad 14/86 no hay duda alguna de que todos los establecimientos sanitarios están sometidos a la inspección y control de las autoridades sanitarias competentes. El Art. 31.1 establece con carácter general para todo tipo de Centros las facultades que el control al que están sujetos, confiere a los funcionarios competentes para desarrollar esa labor. Indudablemente la Oficina de Farmacia, como establecimiento sanitario,  está sujeto a esa normativa. Y en su práctica su control se lleva a cabo  por funcionarios habilitados por las correspondientes Consejerías, adscritos a las áreas de Inspección. Todas las leyes autonómicas han trasladado a su ámbito territorial las atribuciones de las que goza la Inspección para desarrollar sus facultades. Resumidamente podríamos concretarlas en las siguientes:
             a) Entrar libremente y sin previa notificación en todo Centro o Establecimiento Sanitario
             b) Proceder a las pruebas, investigaciones o exámenes necesarios para comprobar el cumplimiento de la normativa vigente.
             c) Realizar cuantas actuaciones sean precisas en orden al cumplimiento de las funciones que desarrolle.

Asimismo atribuyen la consideración de documento público a las actas y diligencias extendidas por los funcionarios en las labores de inspección. Paralelamente la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento, transcribe literalmente esas atribuciones e su Art. 98, y tipifica como sanciones determinadas conductas entre las que realzamos las siguientes:

Infracciones leves:
           1.ª No aportar, las entidades o personas responsables, los datos, declaraciones así como cualesquiera información que estén obligados a suministrar por razones sanitarias, técnicas, económicas, administrativas y financieras.
          2.ª Incumplir el deber de colaborar con la administración sanitaria en la evaluación y control de medicamentos.

Infracciones graves:
          32.ª Aportar u ocultar las entidades o personas responsables, datos, declaraciones o cualquier información que estén obligados a suministrar a las administraciones sanitarias competentes de forma que no resulten veraces o den lugar a conclusiones inexactas, con la finalidad de obtener con ello algún beneficio, ya sea económico o de cualquier otra índole.

Infracciones Muy Graves:
          26.ª Impedir la actuación de los inspectores debidamente acreditados, en los centros en los que se elaboren, fabriquen, distribuyan y dispensen medicamentos.

En otras disposiciones de carácter autonómico se concretan también conductas tales como el incumplimiento de los requerimientos que formule la Autoridad Sanitaria cuando se produzcan por primera vez o impedir la actuación de los órganos de inspección del la consejería competente.. La cuestión que queremos abordar es dónde se sitúa el límite entre las atribuciones de la Inspección y los derechos individuales de los farmacéuticos sujetos pasivos de la misma. Me refiero en estas líneas a la “inspección” como acto concreto y determinado, vinculado con una acción situada en tiempo y en particular desarrollada en la Oficina de Farmacia. No entendida como facultad genérica de la Administración, desarrollada a lo largo del tiempo en distintas actuaciones y diligencias. ¿Que me puede llegar a pedir un Inspector de Farmacia que aparece en mi establecimiento? ¿ Que tengo obligación de facilitarle?. Los textos legales no dan respuesta a estos interrogantes. Mas aún se prodigan en continuas ambigüedades y peticiones de principio que no hacen más que sembrar dudas. Sirva como ejemplo el Art. 32 de la Ley de Medicamento que en un esfuerzo "insólito" por concretar las obligaciones del profesional ante la Inspección las concreta en “aportar u ocultar las entidades o personas responsables, datos, declaraciones o cualquier información que estén obligados a suministrar…” . Para este viaje no era necesario alforjas…. Lo cito expresamente porque ha sido trasladado de un texto legal a otro sin el más mínimo empacho por los legisladores autonómicos y estatal. El efecto es evidente. Se crea una absoluta inseguridad jurídica en el ciudadano, en el farmacéutico titular de una Oficina de Farmacia. Por que lo que no puede perderse de vista es que aún no siendo propiamente una Inspección de Farmacia así entendida, un trámite propio de un procedimiento sancionador, si es en muchos casos la antesala del mismo. Mas aún puede llegar a constituir - por virtud de las prerrogativas ya aludidas que se conceden a sus actuaciones y actas- la prueba de cargo básica para imponer al ciudadano afectado sanciones en muchos casos muy relevantes. En tal sentido, decíamos, no debe dejarse de lado la realidad de que los principios inspiradores de la ley de procedimiento administrativo 30/92 en su aspecto sancionador, deben preservarse en todo caso y que los derechos del ciudadano como posible sujeto de imputaciones deben salvaguardarse escrupulosamente tal y como reiteradamente nuestros Tribunales han venido reconociendo. Debemos trazar la línea que deslinde nítidamente la obligación de colaboración del titular de establecimiento y las facultades de la administración, con los derechos que asisten al propio profesional. Incluso etimológicamente el concepto de inspección, evoca la verificación de datos y realidades externas, comprobables mediante la información directa y personalmente recibida y la constatación y reconocimiento de la realidad objeto de la misma. De ahí que entendamos que los actos de Inspección de Oficinas de Farmacia deben circunscribirse justamente a esa constatación: verificación de los aspectos subjetivos y objetivos del desarrollo de la actividad, de las condiciones externas de dicho desarrollo: tiempos, horarios, requisitos materiales, locales, comprobación de los requerimientos legales para el ejercicio, identificación de personas y actividades, así como el contenido de la misma: estado de los medicamentos y demás material sanitario, y desarrollo de la dispensación y atención farmacéutica. Todo lo que escape a esa percepción directa por parte del Inspector quedaría fuera de cualquier actividad de Inspección lícita. Y por tanto vulneraría los derechos del profesional afectado. Y ello por más que pueda llegar a ser habitual la extensión de las actividades inspectoras a la obtención de información procedente de  registros de documentación que no sea la estrictamente exigida por la gestión sanitaria de establecimiento. Debemos rechazar de plano  esas actuaciones y calificarla sin ambages como ilegítima, por no tener encaje en prerrogativa alguna que pueda atribuirse la administración. De hecho cuando esas actividades se desarrollan en el contexto de un acto Inspector, recabando datos de registros personales ( ordenadores, incluso descargando esa información, de cualquier índole) no pocas veces se abusa del desconocimiento del profesional, o se ampara en la ambigüedad sobre la naturaleza de la petición de información que se pretende obtener, sin distinguir claramente si se trata de una solicitud de información voluntaria dirigida a boticario o un requerimiento coactivo de la Inspección. Por eso ante esta confusa actuación, cuyos efectos peyorativos para el profesional son muchas veces gravísimos, debemos acudir a los principios ya evocados, de tipicidad y de legalidad.( Arbs. 127 y 129 Ley 30/92). SOLO cuando exista una obligación legal previa de aportar o suministrar datos, declaraciones o cualquier otra información, el profesional debe sentirse concernido por un requerimiento de información realizado en un acto de inspección. Y desde luego, por ser más explícito, en cuanto a la información contenida en un ordenador propio de la gestión del establecimiento, no existe obligación alguna de facilitarla a la Administración.

SUSTITUTO VERSUS TITULAR. ¿QUIEN RESPONDE?

En otro momento tendré ocasión de extenderme sobre la responsabilidad profesional del farmacéutico en todos los ámbitos: administrativo, civil y penal. Quiero referirme hoy a una cuestión muy puntual, pero que considero de interés.

El planteamiento es bien simple. En los supuestos en los que la Oficina de Farmacia gira con un sustituto del titular, por cualquier razón de las legal o reglamentariamente previstas, ¿en quién recae la responsabilidad ADMINISTRATIVA derivada de las posibles negligencias que puedan producirse en el establecimiento? Por ejemplo, la dispensación de una vacuna RH caducada, o de un medicamento incompatible con otra prescripción ya realizada en la propia farmacia, etc... Acoto intencionadamente la responsabilidad administrativa, pues en otras disciplinas podría llegarse a conclusiones distintas a las que aquí considero. Como comentaba, no es un supuesto infrecuente el nombramiento de un sustituto, tanto más cuando la legislación viene promoviendo su designación para los casos de ausencias de la farmacia más allá de los 3 días, o en los periodos de vacaciones.

Nos encontramos entonces con la doble condición de titular (propietario del establecimiento) que temporalmente no ejerce su cometido y la del sustituto (o regente, supuesto análogo) que no siendo propietario, si ejerce las atribuciones del titular. ¿Se trasladan al sustituto las responsabilidades que la ley del medicamento atribuye al propietario? Es claro que en los casos en los que los hechos susceptibles de sanción se protagonizan por empleados del titular del establecimiento, la responsabilidad administrativa de esos hechos, es exigible al propietario-titular del establecimiento que ejerce en el mismo, no a los autores directos: el empleado de que se trate. ¿Responderá el sustituto por hecho ajeno también? Es decir, ¿Será responsable – en el ámbito administrativo- de los hechos protagonizados por auxiliares y adjuntos cuando sean susceptibles de sanción? No existe un criterio legal genérico que permita fijar una solución exacta en todo el territorio de Estado, pero con carácter general debo dar una respuesta afirmativa. Es decir. El farmacéutico sustituto asume las mismas funciones, responsabilidades e incompatibilidades que el farmacéutico titular de manera categórica: Cfr. Art. Ley 13/2001, Castilla La Mancha, Art 3. Ley 31/91, Cataluña, Art. 24 Ley 19/98 Madrid o Art. 2 ley 22/2007 de Andalucía entre otras…

Complementariamente esa derivación de responsabilidad hacia el sustituto, excluye la del titular. Esto es, si se produce un hecho como el comentado, será él personalmente – el sustituto- y no el titular del establecimiento, quien responderá – en el ámbito administrativo- de los hechos susceptibles de sanción. En el ejemplo que comento las consecuencias económicas de esa responsabilidad dado que se trataría de un hecho previsto en el Art. 101.2.c)10º de la Ley 29/2006 de garantías y uso racional del medicamento, se concretarían en la horquilla de 90.000 a 1.000.000 de Euros. Para pensárselo….

LA PRESTACION DE SERVICIOS EN LA OFICINA DE FARMACIA

LA PRESTACION DE SERVICIOS EN LA OFICINA DE FARMACIA

PRELIMINAR
I.- LOS SERVICIOS BASICOS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA
II.- LOS LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA PRESTACION DE SERVICIOS  
           A) LOS LIMITES SUBJETIVOS
           B) LOS LIMITES OBJETIVOS
III. LA REMUNERACION DE LOS SERVICIOS EN LAS OFICINAS DE FARMACIA

CONCLUSIONES.

PRELIMINAR La Oficina de Farmacia, en nuestro ordenamiento, se presenta sin discusión como una realidad bifronte. Identificada tanto por su naturaleza pública, como por su carácter esencialmente privado. Integrada de modo preeminente en la prestación de servicios farmacéutico-sanitarios públicos, a que obligan los arts. 41 y 43 de nuestra Constitución, y al mismo tiempo marcadamente definida por un irrenunciable carácter privado, que la dota de una singularidad específica. Esta tensión se plasma de modo muy concreto en cualquiera de las numerosísimas definiciones legales de los establecimientos farmacéuticos recogidas en los cuerpos legales que los regulan. Tanto de carácter Estatal, como en la desperdigada ordenación de cada una de las Comunidades Autónomas. En todas sin excepción se sitúan en el mismo rango determinante, la naturaleza pública y privada de los establecimientos farmacéuticos. Por todas, nos quedamos, con las contenidas en la ley 14/1986 General de Sanidad y la más reciente ley 29/2006 de 25 de Julio, de Garantías y Uso Racional del Medicamento, y de modo singular la Ley 16/1997 de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en las que se define LA OFICINA DE FARMACIA COMO: “establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido en su caso de ayudantes o auxiliares, deberán prestar los siguientes servicios básicos a la población…”. Pues bien, mientras que el catálogo de servicios públicos ha sido exhaustivamente desarrollado en las sucesivas reglamentaciones que atañen a las Oficinas de Farmacia, nos encontramos una total ausencia de ordenación en lo que concierne al desarrollo de la actividad estrictamente privada que a partir de la propiedad de un establecimiento, puede promover su titular. Esta realidad, si queremos ser coherentes con la naturaleza de la Oficina de Farmacia, no puede ser objeto de crítica. Es algo connatural a su doble condición público-privada. Es lo propio, que la regulación legal y reglamentaria se circunscriba a establecer las bases y límites de la prestación de los servicios públicos que se dispensan a través de la Oficina de Farmacia. Y, paralelamente que exista un vacío normativo en lo que afecta a la riquísima pluralidad de servicios e iniciativas que el titular de un establecimiento puede alentar. No sería lógico en suma, que el riquísimo patrimonio de la iniciativa privada que puede promoverse a través de la titularidad de un establecimiento farmacéutico, quedase encasillado en una rígida reglamentación que terminase por encorsetar toda su potencialidad. En este contexto se entiende que se planteen razonablemente dudas, y acerca de los servicios que puedan prestarse a través de Oficinas de Farmacia; los eventuales límites que pudiera presentar la legislación y reglamentación Estatal y los criterios que, en definitiva, permitan discernir la adecuación a derecho o no de futuros desarrollos de nuevas iniciativas. Salimos al paso en estas líneas para despejar las dudas que se presentan. El propósito del mismo, y a ello nos ceñimos, es dar una respuesta precisa y trasladable al ámbito de todo el territorio nacional. Y sobre todo eminentemente práctica. Por ello, con independencia de las sólidas bases jurídicas que lo sostienen, cuyo desarrollo y continua cita, sería mas propio de otro foro, nos detendremos especialmente en los aspectos prácticos. No renunciamos en todo caso a profundizar, y fundar de modo mas exhaustivo en derecho, ante cualquier solicitud, todas y cada una de las conclusiones y afirmaciones aquí contenidas. De otra parte, no considero adecuado a la hora de desarrollar su contenido, detenernos en singularidades específicas de determinadas regulaciones autonómicas. En todo caso las bases y conclusiones que sentemos serán plenamente trasladables a todo el territorio Estatal, sin perjuicio de que eventualmente, la aplicación de las mismas requiera actuaciones singulares, en función de aquellas reglamentaciones. Finalmente, y también a modo de preámbulo, es preciso aclarar, retomando cuanto expusimos en los párrafos iniciales de estas notas, que la doble naturaleza pública-privada de los estableciéndoos farmacéuticos, no queda determinada en función del concreto servicio que se desarrolle en el establecimiento. No puede establecerse una vinculación entre determinados servicios y los aspectos públicos o privados del establecimiento. En ningún caso. La naturaleza privada de la oficina de farmacia informa la totalidad del elenco de servicios y actuaciones profesionales desplegadas: la dispensación de medicamentos, la información sanitaria vehículizada a través de las Oficinas de Farmacia, la Atención Farmacéutica, no implican sin más un servicio público prestado a través de una botica. Es siempre una actuación privada, que integra sí, un servicio público (según su contenido). Toda actividad desarrollada en la Oficina de Farmacia al servicio de los usuarios, está alentada por una actuación estrictamente privada; y solo algunas de ellas, que conciernen a las prestaciones vinculadas con el sistema público sanitario, gozan también del carácter de servicio público.

I.- LOS SERVICIOS BÁSICOS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA. Todo establecimiento farmacéutico, por el solo hecho de estar dotado de una autorización administrativa que le legitima para girar abierto al público, viene obligado a desarrollar entre sus cometidos, un elenco de servicios que hemos denominado BASICOS. La denominación, siguiendo una adecuada técnica legislativa, la tomamos de la Ley 16/1997 de regulación de los Servicios de la Oficina de Farmacia. En su artículo primero nos encontramos con el elenco de “servicios” que la Oficina de Farmacia como tal “deberá” prestar. Realzamos el imperativo “deberá” en tanto que recoge de manera indubitada el carácter obligatorio. No son prescindibles. A todo farmacéutico establecido se le exigen: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios. 2. La vigilancia, control y custodia de las recetas médicas dispensadas. 3. La garantía de la atención farmacéutica, en su zona farmacéutica, a los núcleos de población en los que no existan oficinas de farmacia. 4. La elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales, en los casos y según los procedimientos y controles establecidos. 5. La información y el seguimiento de los tratamientos farmacológicos a los pacientes. 6. La colaboración en el control del uso individualizado de los medicamentos, a fin de detectar las reacciones adversas que puedan producirse y notificarlas a los organismos responsables de la farmacovigilancia. 7. La colaboración en los programas que promuevan las Administraciones sanitarias sobre garantía de calidad de la asistencia farmacéutica y de la atención sanitaria en general, promoción y protección de la salud, prevención de la enfermedad y educación sanitaria. 8. La colaboración con la Administración sanitaria en la formación e información dirigidas al resto de profesionales sanitarios y usuarios sobre el uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. 9. La actuación coordinada con las estructuras asistenciales de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas. 10. La colaboración en la docencia para la obtención del título de Licenciado en Farmacia, de acuerdo con lo previsto en las Directivas Comunitarias, y en la normativa estatal y de las Universidades por las que se establecen los correspondientes De la lectura de dicho precepto extraemos, dos conclusiones. a) Que la relación ni tiene carácter tasado, ni es exhaustiva o excluyente. De tal suerte que el elenco de contenidos descrito en el precepto comentado no agota, en modo alguno, la totalidad de los servicios que pueden dispensarse desde una Oficina de Farmacia. Mas aún, no existe precepto alguno en nuestro Ordenamiento que limite a ese catálogo la relación de servicios que pueden realizarse a través de las Oficinas de Farmacia. b) Su ya mencionado carácter imperativo. Toda Oficina de Farmacia deberá integrar entre sus cometidos los relacionados en dicho precepto.

II.- LOS LÍMITES SUBJETIVOS y OBJETIVOS DE LA PRESTACION DE SERVICIOS.

                   A) LOS LÍMITES SUBJETIVOS Una vez sentado que la lista de contenidos a desarrollar a través de la Oficina de Farmacia, en su regulación legal, tiene tan solo un carácter de mínimos, se impone avanzar en nuestro empeño para poder discernir qué fronteras, mas allá de esos, ”mínimos” delimitan la actividad de la Oficina de Farmacia. ¿Está limitada la actuación profesional a desarrollar en una oficina de Farmacia, por la cualificación profesional de su titular?. Para encaminar nuestro empeño en esa dirección, necesariamente deberemos atender en primer lugar al elemento subjetivo definido por la habilitación del profesional al frente del cual gira el establecimiento. Es decir, si la capacidad del profesional que representa su título habilitante como farmacéutico, determina de modo subjetivo, cual es contenido de las prestaciones que pueden ofrecerse en un establecimiento farmacéutico. Pues bien, este límite, no es en modo alguno una frontera absoluta, dado que la propia normativa farmacéutica habilita para desplegar en el propio establecimiento farmacéutico distintas actividades que tradicionalmente han estado vinculadas al profesional farmacéutico: tales como la óptica y ortopedia o el análisis clínico. De cualquier modo en lo que se refiere a estas actividades singulares (óptica, y ortopedia y análisis) lo cierto es que tienen una regulación específica en una diversísima normativa según de qué Comunidad Autónoma se trate. Lo relevante, a los efectos de estas líneas, lo que nos importa realzar, es la circunstancia de que los servicios a prestar en las Oficinas de Farmacias no se agotan en la habilitación personal con la que esté cualificado el profesional titular del establecimiento. Se extienden mas allá de su capacidad personal, siempre y cuando exista un vinculo de dependencia entre dicho profesional bajo cuyo amparo se preste el servicio y el titular, propietario del establecimiento. Porque, lo determinante, insistimos en este aspecto, es la realidad de la asunción de responsabilidades que incumbe al titular profesional del establecimiento, con los distintos profesionales, vinculados o no por lazos laborales, pero siempre y en todo caso, bajo el elemento esencial de la responsabilidad. Es cierto que tratándose las actividades a las que últimamente nos hemos referido (óptica, ortopedia) de profesiones reguladas específicamente, y sujetas a la autorización de la Administración en todo caso, se nos puede plantear el reparo de que ese esquema no es trasladable a cualquier otro tipo de actuaciones del profesional farmacéutico . Esto es, si para que en el seno de un establecimiento farmacéutico se pueda desarrollar la prestación de servicios ópticos u ortoprotésicos, es preciso contar con la autorización administrativa pertinente, análogamente, cualquier otra actividad profesional vinculada con la actividad farmacéutica pero no recogida en el elenco de servicios básicos contenido en el art. 1 de la ley 16/97, se exigiría una autorización administrativa singular. La respuesta es negativa. En efecto, la excepción en este caso esta constituida por la existencia de actividades profesionales sanitarias, específicamente reglamentadas, sujetas por imperativo legal a un régimen de autorización administrativa. El origen de esa exigencia no proviene de su ubicación en un establecimiento farmacéutico, sino por su propio contenido y naturaleza. Es innecesario advertir que el establecimiento de una óptica u ortopedia, en sedes independientes de Oficinas de Farmacia, requiere análoga autorización que la que se impondría a una sección integrada en una botica. De ahí que podamos ya anticipar dos conclusiones preliminares: a) La posibilidad de que en un establecimiento farmacéutico, concurran la prestación distintos servicios sanitarios dependientes del profesional farmacéutico. b) La no exigencia de una específica autorización administrativa en los supuestos de extensión de prestación de servicios, SALVO CUANDO LA REGLAMENTACIÓN ADMINISTRATIVA así lo disponga.

                      B) LOS LIMITES OBJETIVOS Ya avanzamos mas arriba que cuando el legislador se detiene a considerar cuales son los servicios que ha de ofrecer una Oficina de Farmacia, lo hace desde una perspectiva eminentemente “publica”, que es en suma lo que primordialmente le interesa. Anticipábamos que no constituía su regulación un marco tasado de las actividades que se podían desarrollar en los establecimientos farmacéuticos. Ni siquiera se llegan a imponer prohibiciones genéricas de lo que puede o no realizarse en una Oficina de Farmacia. Sectorialmente desde la perspectiva de la regulación de determinadas materias, existe alguna normativa relativa a esta cuestión pero, solo cuando ha sido precisa por entrar en conflicto distintos protagonistas vinculados con la actividad farmacéutica. Por ejemplo en materia de distribución del medicamento, o sobre la elaboración de los mismos (formulas magistrales) o de la publicidad etc... Pero repito siempre de en cuestiones muy residuales. Este vacío normativo hemos de integrarlo mediante la invocación de preceptos legales y criterios análogamente aplicables, en base a los cuales establecer los límites que pretendemos definir para el desarrollo de servicios en las Oficinas de Farmacia. La confluencia entre los mas prestigiosos estudios sobre prestación farmacéutica y la “toma de razón” en los cuerpos legales de nuestro ordenamiento, la encontramos el concepto de atención farmacéutica. Sin embargo la continua invocación legal a tal concepto es proporcional a la ambigüedad en su referencia. Llama poderosamente la atención el hecho de que en ninguna normativa Estatal, se llegue a definir, en el entendimiento del legislador, qué es la atención farmacéutica, cuando en cambió se la evoca de modo recurrente, para delimitar los servicios que se han de prestar a través de las Oficinas de Farmacia. Si no existe una delimitación negativa, del elenco de servicios que puedan prestarse en las Oficinas de Farmacia, si solo de modo genérico se alude, sin llegar a definirlo al concepto de atención farmacéutica como noción inherentemente vinculada a la prestación de esos servicios, habrá por tanto que acudir a la aplicación doctrinal analógica, conforme autorizan las normas sustantivas de nuestro ordenamiento para integrar esta laguna . Y en este sentido nada más autorizado que la definición acuñada en el denominado CONSENSO DE ATENCIÓN FARMACUETICA, asumida por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS: “Atención farmacéutica es la participación activa del farmacéutico para la asistencia al paciente en la dispensación y seguimiento de un tratamiento farmacoterapeútico, cooperando así con el médico y otros profesionales sanitarios a fin de conseguir resultados que mejoren la calidad de la vida del paciente. También conlleva la implicación de farmacéutico en actividades que proporcionen buena salud y prevengan las enfermedades.” No me resisto, en este sentido, a hacer mención a una demanda elaborada por los promotores, del “CONSENSO” auspiciado por el propio Ministerio de Sanidad: la elaboración de un catálogo de servicios propios de las Oficinas de Farmacia. La conveniencia o no de entrar en esos pormenores, hasta delimitar los servicios que puedan desarrollarse es mas que discutible. Ahora bien, lo que es indiscutible es el hecho notorio de que la Oficina de Farmacia no solo puede, sino que debe, promover el conjunto de servicios propios y singulares, que permitan cumplir los fines que son inherentes a su razón de ser: la prevención de enfermedades y la promoción de la salud. Así lo describe el documento: Con esas consideraciones bien podemos llegar a la conclusión que ya anticipamos, sobre esta cuestión: Basta la directa vinculación del servicio de que se trate con la promoción de la salud o la prevención de enfermedades, para que EN TODO CASO SEA LICITA LA PRESTACIÓN DE DICHOS SERVICIOS, como expresión acabada de la ATENCION FARMACETUICA en la Oficina de Farmacia.

III.- LA REMUNERACION DE LOS SERVICIOS EN LAS OFICINAS DE FARMACIA

La oficina de Farmacia en cuanto empresa reglamentada por razones de interés público constituye una unidad vital y dinámica, que llega a formarse mediante la conjunción inseparable e imprescindible del elemento sanitario y del comercial, cuya falta, de cualquiera de ellos, destruye el concepto mismo. La precedente afirmación ha sido refrendada por autores tan relevantes como González Pérez y rubricada por el Tribunal Supremo en pronunciamientos como el de 4 de Abril de 1987 entre otros. El elemento comercial, el lucrativo, inspira y da sentido a la realidad patrimonial que integra la Oficina de Farmacia como establecimiento que es esencialmente privado. Defraudar esta expectativa es renunciar a un elemento constitutivo de la misma. Es claro que cuando se trata de dispensación de medicamentos, la contribución pública al pago de su precio, elimina toda posibilidad de intervención entre el paciente y farmacéutico, salvo en la contribución del primero en la parte proporcional que el sistema contempla, o cuando eventualmente en la dispensación no interviene el instrumento habilitante para tal intervención publica (receta contra el sistema). Sin embargo en torno a la prestación de servicios desarrollados en las Oficinas de Farmacia, podrían alimentarse dudas, sobre la licitud de exigir remuneración contra dichos servicios. La realidad es que el único elemento que se excluye del libre tráfico entre usuario-paciente y profesional farmacéutico es el precio del medicamento y en las condiciones precedentemente expuestas. A partir de ahí, cualquier servicio complementario ajeno a la propia dispensación ( y lo ello conlleva) se sustrae por completo de esa limitación, siendo por supuesto libre la fijación de una contraprestación económica, por quien ofrece el servicio. Es pues la expresión mas acabada del carácter esencialmente privado de la Oficina de Farmacia, en la que la conjunción de medios técnicos y humanos se pone al servicio de un doble objetivo en modo alguno incompatible: la promoción y prevención de la salud y la obtención de un lucro proporcionado al servicio que se presta. Adviértase que cada vez con mayor asiduidad, en el contexto de la regulación autonómica particularmente, tienden a extenderse competencias asistenciales y sanitarias a las Oficinas de Farmacia, renunciándose por los representantes de estos profesionales, a exigir la remuneración específica del sector público por esta serie de servicios. Se consolida así lo que venimos denominado atención pre-primaria, que se descarga gratuitamente en el profesional farmacéutico, en beneficio del sistema sanitario público. Más allá de este breve excursus, la realidad es que no existe título alguno que impida la exigencia de una remuneración proporcional a los servicios que se prestan en la Oficina de Farmacia, cualquiera que sea la índole de los mismos. La frecuencia con la que se han ofrecido este tipo de servicios de forma gratuita, con el objetivo de lograr otros fines complementarios, tales como la fidelización a la clientela, ha llegado a veces a desviar de la atención el propio contenido del servicio, y reconocer su bondad y justa compensación económica exigible. Pero lo concluyente repito, es que no existe obstáculo legal ni reglamentario que permita exigir un justo precio por las prestaciones que complementariamente a la dispensación o independientemente de ella, se ofrezcan en un establecimiento farmacéutico.

CONCLUSIONES. Llegado a este punto y a modo de conclusiones me permito fijar las siguientes.

                      1.- LA REGULACION LEGAL DE LOS SERVICIOS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA TIENE CARÁCTER DE MINIMOS Y NO EXCLUYE OTROS SERVICIOS PROMOVIDOS POR LOS FARMACEUTICOS TITULARES DE ESTABLECIMIENTOS FARMACEUTICOS.
                    
                       2.- LOS SERVICIOS OFRECIDOS EN LAS OFICINAS DE FARMACIAS, PUEDEN SER DISPENSADOS TANTO POR EL TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO COMO POR PERSONAS BAJO SU DEPENDENCIA Y RESPONSABILIDAD.
                            • El vinculo contractual entre el titular del establecimiento y quien desarrolle el servicio no tiene por que ser necesariamente laboral.
                            • El vinculo contractual entre el titular y quien preste el servicio debe preservar la dirección, control y responsabilidad del servicio al titular del establecimiento farmacéutico.
                            • Solo es exigible una específica autorización administrativa en los supuestos de extensión de prestación de servicios, CUANDO LA REGLAMENTACIÓN ADMINISTRATIVA así lo disponga.

                      3.- CUALQUIER SERVICIO que tenga por objetivo la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, en el contexto de los programas de atención farmacéutica es susceptible de ser desarrollado en una OFICINA DE FARMACIA. 4.- LA EXIGENCIA DE REMUNERACION DE ESOS SERVICIOS es libre por parte del titular del establecimiento.

ANDALUCIA. LA AUSENCIA PUNTUAL JUSTIFICADA DEL FARMACEÚTICO NO ES ACREEDORA DE SANCION

Tras innumerables resoluciones tanto administrativas como jurisdiccionales, me sorprende encontrarme con una reciente resolución de la Delegación de Sevilla de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucia, que adopta un criterio contrario. Rompe con todos los antecedentes. Entiende que "la justificación de la ausencia del farmacéutico [motivada por un episodio médico de un familiar próximo dos dias antes de la Inspección] es consdierada por si sóla suficiente para que se proceda al archivo del expediente sancionador incoado, sin imposición de sanción alguna al titular farmaceútico." Y nos sorprende gratamente este reencuentro con la cordura por parte de las autoridades administrativas, dado que se estaba llevando en la práctica hasta extremos sencillamente absurdos, la obligación de presencia del farmaceútico en la Oficina de Farmacia contenida en el art. 75.1a) de la Ley 22/2007, y los análogos de las leyes de las restantes Autonomías. Es obvio que esas excepcionales circunstancias, no exigen el nombramiento de un adjunto como sustituto, pues dichas necesidades de salud y psicológicas requieren la ausencia momentánea e inesperada de la titular, por razones elementales que no sería preciso justificar. El eventual nombramiento de un sustituto se prevé en la praxis y normativa para los supuestos de ausencias inferiores a tres días, y en todo caso recaería en la persona del adjunto a la farmacia. De ahí que no parece que tenga mucho sentido que por la mera circunstancia de una puntual ausencia, debido a una causa justificada, se reproche un pretendido comportamiento irregular, susceptible de sanción, cuando en el supuesto de nombramiento de sustituto – previsto para estos casos- la atención farmacéutica del establecimiento se llevaría a cabo en idéntica forma que ocurrió durante la Inspección, y por las mismas personas.

No podemos contemplar como razonable la hipótesis de que la súbita enfermedad del titular de una farmacia, o la atención de un familiar directo (su madre, en este caso) conlleve la necesidad de su cierre en circunstancias como la concurrente en el supuesto que nos ocupa, o alternativamente el riesgo de imposición de una sanción como la que es sugerida en el acuerdo. Tal posibilidad privaría de sentido a la norma, pues teniendo como objeto promover la idoneidad del servicio farmacéutico bajo la supervisión del titular del establecimiento, es claro que los profesionales al cargo del establecimiento que cotidianamente están cualificados para las tareas desarrolladas en la farmacia, pueden hacerse responsables excepcionalmente por los motivos de súbitas indisposiciones de los titulares del establecimiento en cuestión. No creemos que el sentido de la norma exija que en un caso como el que nos ocupa, se imponga el cierre de la farmacia, bajo la amenaza de la imposición de una sanción grave. Es sencillamente ridículo que ante una crisis alérgica, cardiaca, o similar, lo primero que deba plantearse el profesional antes de su atención médica, sea hacer una oferta de empleo para buscar un sustituto en su Oficina de Farmacia. El supuesto es tan sumamente esperpéntico que repugna las mas elementales normas del sentido común. El "gerundio" empleado por la norma evoca y reclama un mínimo de continuidad en la conducta perseguible; continuidad que aparejadamente conlleva la intencionalidad de sustraerse a las obligaciones que le fueran exigibles: un viaje, una ausencia prolongada, la falta de permanencia en la localidad en que se encuentra el establecimiento etc... Por ello, mas allá de las tipificaciones formales, con arreglo a los preceptos arriba comentados, la realidad es que la pretendida ausencia del farmacéutico, no se puede reducir a la fotografía del instante en que se produce la inspección. De ahí que no puede resultar extraño que en determinados momentos sea justificada la ausencia del titular, lo que en modo alguno impide la prestación del servicio de la farmacia en condiciones de idoneidad, a través de los profesionales allí ejercientes. Bienvenida sea por tanto esa resolución que rompe con lo que hasta ahora venía siendo una interpretación rigida, y a veces sin sentido, de un precepto que tiene su "razón de ser" y por tanto debe ser "razonablemente" aplicado.